(ב-ג) אחד החופר בור ברה״ר או החופר בור ברשותו ופתחו לרה״ר או פתח לרשות חבירו או שחפר ופתח לרשותו והפקיר רשותו ולא הפקיר בורו הרי זה חייב בנזקיו, אבל אם הפקיר רשותו ובורו או שהפקיר בורו שברשותו או הקדישו ה״ז פטור שנאמר בעל הבור ישלם וזה הפקר ובתחלה ברשות חפר מפני שחפר ברשותו, אחד החופר בור או שנחפר מאליו או שחפרתו בהמה או חיה הואיל והוא חייב למלאותו או לכסותו ולא עשה הרי זה חייב בנזקיו ואחד החופר או הלוקח או שנתן לו במתנה שנאמר בעל הבור ישלם מי שיש לו בעלים מכ״מ.
או פתח לרשות חבירו, עיין בלח״מ שהביא קושיית התוס׳ דכיון שהחופר חייב בנזקי חצר על בעל החצר למלויי ותי׳ ע״פ דברי הטור דזהו קודם שנודע לבעל החצר, ותירוצו אינו נכון דהא כתב הרמב״ם בהלכה ג׳ אחד החופר בור או שנחפר מאליו או שחפרתו בהמה או חיה הואיל והוא חייב למלאותו או לכסותו ולא עשה ה״ז חייב בנזקיו, וע״כ דזה מיירי שכבר נודע להבעלים שנחפר הבור וא״כ בהאי גוונא נמי מה שכתב בהלכה ב׳ שהחופר חייב היינו אפי׳ כבר נודע להבעלים, ועוד מדדייק הרמב״ם בהל׳ ג׳ לכתוב נחפר מאליו או שחפרתו בהמה או חיה מוכח מזה דבחפרו אדם אינו חייב בעל החצר בנזקין.
וראיתי בבאור הגר״א ז״ל בסי׳ ת״י סק״ח שכתב על דברי הרמ״א שהביא דעת הטור, שהרמב״ן במלחמות חולק ע״ז מדכתב בסוגיא דהקדרין והזגגין שלא מצינו זה חופר בור וזה מתחייב, ולפי״ז גם משם מוכח שיטת הרמב״ם שפסק בפי״ג הלכה י׳ כדעת הרי״ף שזהו כפי באור הרמב״ן שם אבל באמת הם שני ענינים ובהאי גוונא דהתם ע״כ מוכח אפי׳ הפילו שור פטורים הבעלים כמו שנבאר שם, אלא דלשון הרמב״ן שלא מצינו זה חופר בור וזה מתחייב דמיירי בבור ממש לא משכחת אלא באדם וכמש״כ הגר״א ז״ל, אבל מדברי הרמב״ם בהלכה שלפנינו מוכח להדיא דיש נ״מ בין אדם לשור דדוקא בשור שחפר בחצר חבירו חייב בעל החצר בנזקי הבור משום שאין בעל הבור אחר, אבל אם חפר אדם דנתחייב בנזקי בור ונעשה בעל הבור מדין חופר בור ברה״ר לא נתחייב בעל החצר.
והנה אח״ז ראיתי דהיש״ש כתב דבדעת הרמב״ם א״א לפרש כדעת הטור לחלק בין נודע ללא נודע כיון שסתם וכתב דפתחו לרשות חברו חייב, ולכן כתב היש״ש לחלק בין חפר בחצר חבירו שהפקיר רשותו שנתחייב בחיוב בור שמחוייב למלאותו דאז פטור החופר, ובין חפר בחצר חבירו שלא הפקיר רשותו ונפל בהמת בעל החצר דאז אף שנודע לבעל החצר חייב החופר, והנה אף שכתב דבריו ע״פ דברי הרא״ש שפירש במתני׳ שנפלה בהמת בעל החצר, ובדעת הרא״ש ודאי נכונים דבריו דאז אפי׳ נודע לבעל החצר חייב החופר אפי׳ לדעת הטור כיון שאין על בעל החצר חיוב בור, אבל מה שצירף לזה דעת הרמב״ם הוא תמוה דכמו שהוכיח מסתימת דברי הרמב״ם דאין חילוק בין נודע לבעל החצר או לא נודע, כן ודאי מוכח מסתימת דבריו דאין חילוק בין נפלה בהמת בעל החצר או בהמות של אחרים שיש להם רשות ליכנס, וביותר דכבר הוכחתי מהלכה ג׳ שדייק הרמב״ם לכתוב אחד שנחפר מאליו או שחפרתו בהמה או חיה דמוכח להדיא דבחפרו אדם אינו חייב בעל החצר אלא החופר וכנ״ל - ועוד נבאר בזה בעזה״י בפי״ג הלכה י׳ ע״ש.
והנה בהא דאמר רבא הכניס שורו לחצר בעה״ב שלא ברשות וחפר בו בורות שיחין ומערות בעל השור חייב בנזקי חצר ובעל החצר חייב בנזקי הבור מ״ט כיון דאית לי׳ למלויי ולא מלייה כמאן דכרייה דמי, ולכאורה כיון דבור ברשותו ילפינן מבעל הבור ישלם בור דאית לי׳ בעלים, ובור ברה״ר ילפינן מכי יכרה איש בור שעל עסקי כריה ופתיחה בא לו, וא״כ למה לרבא לומר כמאן דכרייה דמי הא בפשוטו חייב משום דהוא בור דאית לי׳ בעלים, וכבר כתבתי מזה בפ״ב הל׳ י״ח דמוכח מזה דאף דילפינן בור ברה״ר ובור ברשותו משני למודים, הם רק סבות לחייב בור אבל ממילא אמרינן דבור ברה״ר נעשה בעל הבור דהא חד קרא הוא כי יכרה וגו׳ בעל הבור ישלם, וזהו מה דאמרינן שני דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו ואלו הן בור ברה״ר וכו׳ והיינו דחופר בור ברה״ר נעשה בעל הבור, ולכן חדש רבא עוד דכמו דכורה בור ברה״ר נעשה בעל הבור ה״נ מי שיש לו בור ברשותו והפקיר רשותו, אף שהוא לא כרה הבור באיסור, ובפרט כאן שהשור חפרו מכיון שהוא בעל הבור נעשה דינו כמו כורה בור משום דבחד קרא כתובי, [ומה שהוצרך רבא לחדש זה כאן כתבנו בפרק ב׳ ובפ׳ י״ג נכתוב בעה״י באופן אחר].
ולפי״ז נמצא דבור ברשותו אם אח״כ הפקיר בורו ג״כ חייב כיון דנעשה כמאן דכרייה ובבור שחיובו בעד כרייתו כמו בור ברה״ר לא מהני הפקר, וא״כ מה שכתב הרמב״ם דהפקיר רשותו ובורו פטור היינו אם הפקיר בבת אחת רשותו ובורו, ונראה ליישב בזה דעת רש״י שכתב בדף כ״ח ע״ב במה דאמר בגמ׳ ורב ה״מ היכי דאפקרינהו וכתב רש״י דסבר רב דבור שחייבה עליו תורה בהפקיר רשותו ובורו, וכתבו ע״ז בתוס׳ דלא נראה לר״י דחופר בור ברה״ר חפר באיסור והפקיר רשותו ולא בורו כיון דשלו הוא חייב להסיר התקלה, אבל הפקיר רשותו ובורו דחפר בהיתר וגם השתא דהפקיר לאו בעל הבור הוא לא מחייב, תדע דבפ׳ הפרה דחקינן לאשכוחי בור של ב׳ שותפין והיינו למ״ד דלא מחייב אלא בור ברה״ר והוכחת התוס׳ הוא קושיא עצומה על שיטת רש״י וכן הרשב״א הקשה מזה על רש״י, ונראה דהנה מקודם צריך ביאור עיקר דברי רש״י דלמה בא להמציא מציאות חדשה אפי׳ אם הי׳ הדין כן דהפקיר רשותו ובורו חייב כיון דבגמ׳ הוזכר המחלוקת אם בור ברה״ר חייב או בור ברשותו חייב, למה לא כתב רש״י דסבר רב דבור שחייבה עליו תורה בבור ברה״ר, וכמו שכתב כן בדף כ״א ע״ב דאמר שם בגמ׳ אמר לך רב לעולם אימא לך בעלמא בור ברשותו פטור, וכ׳ ע״ז רש״י דלא חייבה תורה אלא בור ברה״ר וכדיליף ר׳ ישמעאל טעמי׳ התם וא״כ למה שינה כאן רש״י לכתוב הפקיר רשותו ובורו.
ונראה דהנה בדף ג׳ איכא אבנו וסכינו ומשאו שהניחן ברה״ר והזיקו דהוא תולדה דבור ובדף ו׳ איתא אבנו וסכינו ומשאו שהניחן בראש גגו ילפינן מצד השוה מבור ואש, וכאן איתא בגמ׳ מכדי אבנו וסכינו ומשאו מבורו למדנו, ולא קאמר שהניחן ברה״ר, ונראה דהכא מיירי שמואל בדלא אפקרי׳ א״כ אפי׳ לא הניחן בפשיעה ברה״ר אלא באונס או שהוציאן בע״ח בלא ילפותא מבור ואש כיון דעכ״פ הם שלו שפיר הוי בור, ומפרש רש״י דע״ז אמר רב ה״מ דאפקרינהו והיינו דאחר שהיו מונחין ברה״ר שהי׳ חייב עליהם משום שור אפקרינהו חייב עליהם משום בור, ולכאורה יקשה דבשלמא כשכבר נעשו בור אמרינן דלא מהני הפקרו כיון דנעשו כמו בור ברה״ר וכמש״כ, אבל לרב דמקודם נעשו שור א״כ למה יהי׳ חייב עליהם כשיפקירם משום בור כיון שהוא לא פשע בהנחתן, אבל באמת זה אינו די״ל דרב סובר דבור ברשותו הוי בור אלא דחייב נמי משום שור, וכן כתב הר״ר ישעי׳ בש״מ דבור ברשותו חייב משום שור, ודלא כמש״כ בתוס׳ שם, ולכן כתב רש״י דמה דחייבה תורה בבור הוא בור ברה״ר או הפקיר רשותו והפקיר בורו היינו רשותו ואח״כ בורו משום דבלא הפקיר בורו לא צריך לחיוב בור דחייב משום שור אלא דעכ״פ בהפקיר רשותו לבד איכא נמי בור ונ״מ שיתחייב אח״כ משום בור בהפקיר בורו.
ומה שהקשה ע״ז בשיטה בשם תלמיד הר״פ דאיך אפשר דרב סובר דבור ברשותו חייב משום שור דא״כ רב אינו לא כר׳ ישמעאל ולא כר״ע וכן מהא דאמר להדיא לקמן דף נ״ב דמודה רב בבור ברשותו דחייב נראה דלפי דברינו לא קשה כיון דלרש״י נמי סובר רב דיסוד דין בור הוא בור שהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו אלא דהך דינא לא צריך אלא לחייבו גם כשיפקיר אח״כ את הבור דכ״ז שלא הפקיר הבור חייב נמי משום שור ולא הי׳ צריך קרא לחייבו משום בור, וא״כ שפיר הא דאמר ר״ע בעיקר פירושא דקרא דהפקיר רשותו ולא הפקיר בורו זהו בור האמור בתורה אלא דפי׳ זה לא נוכל לפרש אלא אליבא דרבה דקיי״ל כותי׳ דבבור ברה״ר דכו״ע לא פליגי, אבל לרב יוסף דסבר דבבור ברשותו כו״ע לא פליגי ור״ע סבר דדוקא בור ברשותו א״כ לפי״ז לא נוכל לומר דהתורה חייבה בהפקיר רשותו ואח״כ בורו כיון דלא נוכל לומר הסברא דכמאן דכריי׳ דמי דבור ברה״ר נמי פטור, וע״כ מוכרח דבור ברשותו פטרה תורה על הכלים דליכא בי׳ חיוב שור, ולכאורה אנו מוכרחין לומר דרב יוסף לא יסבור כרב ורב יסבור כרבה דבבור ברה״ר כו״ע לא פליגי, אכן יש לומר דרב יוסף מצי קאי אליבא דרב, משום דבאמת הא כתבו התוס׳ דבור ברשותו אי אפשר לחיובי משום שור דשור ברשותו פטור, אכן לדעת רש״י כפימש״כ ושכתב כן הר״ר ישעי׳ בש״מ דרש״י סובר דלרב שור ברשותו נמי הוי שור, צריך לומר דכיון דעשה בור שעל כרחו נופל השור לבורו לא שייך פטורא דשור ברשותו דהוא מטעמא דתורך ברשותי מאי בעי והוא ע״פ מה דאמר בגמ׳ דכ״ג ע״ב דפי פרה כחצר הניזק דמי אלא דהתם הוי עוד יותר חדוש דהוי כמו שן בחצר הניזק, אבל לגבי זה דלא ליהוי פטורא דתורך ברשותו מאי בעי ודאי מהני, אבל לפי״מ דהוי בעי לומר פי פרה כחצר המזיק דמי הא אמר שם להדיא דמצי למימר מאי בעי ידך בפומא דכלבאי אם צריך לחייב על אכילת הכלב ועיין מש״כ בפ״ד, ולכן נוכל לומר דרב יוסף סבר פי פרה כחצר המזיק דמי וממילא בור ברשותו ליכא לחיובי משום שור וכמו שכתבו בתוס׳ אבל לדידן דקיי״ל פי פרה כחצר הניזק דמי שפיר חייב בור ברשותו משום שור, אלא דאיכא נמי חיובא דבור ונ״מ לחיובי גם אחר שיפקיר הבור וכמש״כ.
ומה שכתב רש״י דסבר רב דבור שחייבה עליו תורה בהפקיר רשותו והפקיר בורו הוא דחייבתו היינו לענין מה דקאי השתא לפטור על הכלים, ובזה כתב שפיר דעיקר חדוש החיוב להלכה אינו אלא בהפקיר רשותו והפקיר בורו דפטור משום שור ובזה הוא החדוש להלכה דחייב משום בור ובזה הוא דפטור על הכלים, אבל הפקיר רשותו ולא בורו אין נ״מ מחיוב בור כיון דחייב משום שור וממילא חייב על הכלים:

[ביאור להלכה זה כלול בביאור הלכה ב]

(ד-ה) אחד החופר או המגלה מקום שהיה מכוסה שנאמר כי יפתח איש בור או כי יכרה, ואם כסהו כראוי אע״פ שהתליע מתוכו ונפל לתוכו שור ומת פטור שנאמר ולא יכסנו הא אם כסהו פטור, כסהו בדבר שיכול לעמוד בפני שוורים ואינו יכול לעמוד בפני גמלים והלכו עליו גמלים ונתרועע והלכו עליו שוורים ונפלו בו, אם אין הגמלים מצויים באותו מקום הרי זה פטור מפני שזה אונס ואם יבואו שם גמלים אפילו לפרקים הרי זה חייב, התליע מתוכו ונפלו בו שוורים אע״פ שהגמלים מצויים שם תמיד והרי הוא פושע לגמלים הואיל ומחמת שהתליע נפלו בו השוורים הרי זה פטור, וכן כל כיוצא בזה.
השגת הראב״ד: התליע מתוכו וכו׳. א״א הרי״ף לא הביא בהלכות מכל אותה סוגיא כלום דומה שאינו עיקר וסמך על מה שהסכימו בעלי הגמ׳ דתחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב וצ״ע עכ״ל.
עיין בלח״מ שהקשה על דברי הראב״ד דאיך כתב דמה דהשמיט הרי״ף הוא משום דסובר דזה תליא בדין תב״פ דהא הרי״ף בפ׳ המפקיד כתב להדיא חילוק הפוסקים דהיכי דאין האונס בא מחמת הפשיעה פטור, ונראה ליישב קושייתו דבאמת לא דמי דמש״כ הרי״ף בפ׳ המפקיד היינו לענין פשע בה ויצתה לאגם ומתה כדרכה דכיון דאמרינן מלאך המות מה לי הכא מה לי התם אין האונס בא מחמת הפשיעה, והתם שפיר דלענין מיתה לא פשע כלל וכמו שכתב שם הרי״ף וז״ל, אבל הכא לענין מתה כדרכה מאי נטירותא הוה לי׳ למעבד כי היכי דלא ליקטלה מלאך המות עכ״ל, אבל כאן לענין בור דבאמת עיקר עשיית הבור הוא פשיעה והיה אפשר לסתמו ולבטל הבור לגמרי ורק שפטרתו תורה בשמירת כיסוי, וכל זה אם כיסה בכיסוי שאינו פשיעה, אבל הכא דכיסה בכיסוי שאינו ראוי לגמלים ומצויים גמלים דהאי כיסוי אינו שמירה ולא שמר בורו כלל, ורק שנאמר דהא אם היה מכסה בכיסוי טוב היה ג״כ מתליע, בזה שפיר נאמר תב״פ וסופו באונס חייב דהא פשע בבורו שלא היה לו רשות להחזיקו בלא שמירה והיה אפשר לו לסתמו לגמרי, וא״כ לא דמי להתם דלגבי מיתה לא שייך על השומר חיוב כלל.
אבל הרמב״ם ושאר ראשונים סוברים דכיון דעכ״פ לא חייבתו תורה אלא בכיסוי אינו חייב אלא אם יהיה פושע בפתיחת הכיסוי וכיון דכל זמן שלא באו גמלים הוא כיסוי טוב ושמור רק שהתליע באונס וזה האונס היה ג״כ בכיסוי הראוי לגמלים אינו פושע בפתיחת הכיסוי.
ועוד אפשר ליישב דברי הראב״ד באופן שנחלק בין נז״מ לשומרין ונאמר דהראב״ד סובר דבנז״מ דין שמירה וכיסוי שפטרה התורה בזה, הוא רק דין פטור, אבל עיקר החיוב הוא משום שממונו הזיק, ובבור ואש משום שהמזיק שלו הזיק, ולכן לא דמי למש״כ הרי״ף בפ׳ המפקיד דמיירי בדיני שומרים דהתם שמירה אינו פטור אלא עיקר החיוב הוא השמירה וכשפשע השומר חייב בשביל שמחסרון שמירתו הוזק הפקדון, וכיון שבלא הפשיעה הי׳ בא האונס א״כ לא משום חסרון שמירתו נעשה ההיזק, אבל בנז״מ דעיקר החיוב הוא שממונו או המזיק שעשה הזיק, ורק שנפטר אם ישמרנו או יכסנו, וכיון שעכ״פ לא שמרו לא נפטר מתשלומי היזק.
ולפי״ז נאמר דהרמב״ם יסבור דגם בנז״מ החיוב הוא רק משום חסרון שמירה ואינו מוכרח דגם אם יסבור דהחיוב הוא משום שממונו הזיק מ״מ כיון שפטרה התורה בשמירה כל שעשה שמירה כזו שלבסוף לא משום חסרון שמירתו יצא ההיזק פטור.
אולם באופן אחר יש לומר דלא שייך הא דמיגו דהוי פושע לענין גמלים הוי פושע לענין שוורים לדין תחלתו בפשיעה כמו שכתבנו התוס׳ דהכא לענין שוורים לא פשע כלל וכמו דפושט אח״כ האבעיא מזה דלא אמרינן מיגו דלא הוי פושע לענין חרש הוי פושע לענין פקח, דהתם בודאי לענין פקח לא פשע כלל, וכבר הקשו בתוס׳ ע״ז דהא הכא פשע לענין שוורים גופייהו באם יעברו מקודם גמלים ויתרועע הכיסוי ואח״כ יעברו שוורים ויפלו, ויתרצו בתוס׳ דהכא מיירי באופן שכאשר יעברו גמלים ישברו לגמרי הכיסוי וישאר הבור פתוח וכשיעברו שוורים פקחים יזהרו ולא יפלו, ותי׳ התוס׳ תמוה דהא בפשוטו מיירי מתני׳ בשור שוטה או במהלך בלילה, וסיפא דמתני׳ פירושא דרישא דהא תנן כיסהו כראוי ונפל לתוכו שור או חמור ומת פטור, ומוכח דבלא כיסהו חייב וזה ע״כ בשוטה ומהלך בלילה.
ולכן נראה דלא צריך כלל לתי׳ התוס׳ דלא שייך בזה תחלתו בפשיעה לענין שוורים אם יעברו גמלים מקודם משום דחיוב הבור אנו דנין על אותה שעה שהזיק אם באותה שעה הי׳ פושע או לא, ואם באותה שעה לא הי׳ פושע אף שאתמול הי׳ פושע זה ודאי אינו מחייבו כלום, וא״כ בגמ׳ דאמרינן דאם הי׳ כראוי לשוורים ולא כראוי לגמלים, והלכו גמלים וארעוהו ואתו שוורים ונפלו בי׳ זהו שפיר פושע מתחלה ועד סוף, אבל אם לא הלכו גמלים רק שהתליע מתוכו א״כ בשעה שהלכו שוורים הי׳ הבור מכוסה ואם הי׳ בעל הבור עומד אצל הבור לא הי׳ רואה שום חסרון בבור ולא הי׳ מוטל עליו שום תיקון א״כ אפי׳ לא ראה את הבור ושעה קודם שנפלו השוורים הי׳ עליו לחוש לענין שוורים גופייהו שמא ילכו גמלים ויקלקלו את הבור ואח״כ ילכו שוורים ויפלו, אבל עכ״פ הא קמן שלא הלכו גמלים, ובשעה שהלכו השוורים לא הי׳ שום פשיעה:

[ביאור להלכה זה כלול בביאור הלכה ד]

המוצא בור וכסהו וחזר וגילהו בעל הבור חייב וזה האחרון פטור.
השגת הראב״ד: המוצא בור וכו׳. א״א בכדי שידע עכ״ל.
עיין במ״מ שחולק על הראב״ד וסובר דחייב גם אם לא ידע דהיה לו לחוש שמא יבוא בעל הכיסוי ויטול כיסויו, וקשה לי לפי דברי המ״מ דבעל הבור חייב אפי׳ קודם שידע דהא רבינא מוכיח מברייתא דמצניע קוצותיו דמכסה בורו בדליו של חבירו ובא בעל (הבור) ונטל דליו חייב בעל הבור וקמ״ל דלא נימא דהוה ליה לאודועי כדאיתא שם, והיינו דלא נימא דליפטור בעל הבור דמדלא הודיעו לא הו״ל למיסק אדעתי׳ שנטל דליו, וכתב הרמב״ם זה בהלכה ט׳ ואם אפי׳ כיסה בעל הכיסוי בעצמו ונטל כיסויו חייב בעל הבור ולא אמרינן דבעל הבור אין לו לחשוב שנטל כיסויו קודם שיודיענו, א״כ כ״ש היכי שכיסה בכיסוי שאינו שלו והנה יש מקום לומר דלא שייך כאן הוי ליה לאודועי דבשלמא כשבעל הבור בעצמו כיסה לכן כשבא בעל הכיסוי ונטל כיסויו יש הו״א לומר דהוי ליה לאודועי, אבל כשבעל הבור לא חשש כלל לכסות בורו א״כ למה נאמר הו״ל לאודועי, אכן יש מקום לומר יותר דאפי׳ אם היינו אומרים גם כאן הסברא דהו״ל לאודועי לא שייך לפטור בעל הבור כיון שהוא לא כיסה אין לפטרו בטענת אונס אפי׳ נימא דחשב דבודאי בעל הכיסוי לא נטל כיסויו, ובאמת עמדתי כבר בספק זה בפ״א ה״ל א׳ אות ט״ז וי״ח אם בעל המזיק לא שמר מזיק שלו, ואחר שמרו והזיק באונס כגון שחתר אם נוכל לפטרו בטענת אונס,
וארווחנא בזה דאף דמדעת הרמב״ם לא נוכל להביא ראיה לחיוב משום דיש לומר דכאן לא שייך כלל טענת הוי ליה לאודועי, וכן אינו סובר שהיה לו לסמוך דמי שכיסה את הבור מכיון שרצה לכסותו לא יטול את כיסויו, וכמו שכתב המ״מ דלא היה לו לסמוך ע״ז, אבל מדברי הראב״ד דסובר דאינו חייב אלא בכדי שידע מוכח עכ״פ דאף שבעל הבור לא שמר כלל בורו מ״מ פטור כשהיה לו לסמוך שהלה לא יטול את כיסויו אכן בדעת הרמב״ם יש לומר שאפי׳ אם בסברא יש מקום לסמוך שלא יטול את כיסויו מ״מ אינו נפטר בטענה זו כיון שהוא עכ״פ לא שמר בורו כלל וכנ״ל:

בור של ב׳ שותפים ועבר הראשון ולא כסהו השני ולא כיסהו הראשון חייב, עד שימסור דליו לב׳ ומשמסר דליו לשני לדלות ממנו נפטר הראשון ונתחייב השני לכסותו, כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה ולא כסהו השני חייב, ועד אימתי יהיה השני לבדו חייב עד שידע הראשון שהבור מגולה וכדי שישכור פועלים ויכרות ארזים ויכסנו וכל שימות בו תוך זמן זה הרי השני לבדו חייב בו וכל שימות בו אחר זמן כזה שניהן חייבין לשלם שהרי שניהן פשעו בו.
השגת הראב״ד: שהרי שניהן וכו׳. א״א אין בגמ׳ עד שידע הראשון אלא בכדי שידע משמע שיעור מנהגו שיחזור לדלות מבורו עכ״ל.
הראשון חייב זהו גירסת הרי״ף במשנה ורש״י גורס השני חייב, ומפרש דזהו מאי דמפרש בגמ׳ דראשון מיפטר משהניחו משתמש לחד מ״ד ולאידך משימסור לו דליו, ופירש״י להדיא בד״ה והאי דמקודם שניהם חייבין ועיין בלח״מ שהביא דברי הרא״ש שפי׳ לפי גירסת הרי״ף דהראשון חייב היינו אף הראשון, והטור תמה על דעת הרמב״ם שכתב דהראשון חייב, וכתב הלח״מ דהוא בשביל שהרמב״ם כתב בסתם דהראשון חייב ולא פי׳ אף הראשון, לכן השיג הטור וכונתו דאף דכתב לשון המשנה מ״מ כיון שגם במשנה הוא רק פירוש דלא כמו שמשמע פשטות הלשון, דרך הרמב״ם לפרש דבריו, ודבריו נכונים דלא כמו שכתב היש״ש שהטור טעה במה שתמה על הרמב״ם דכונתו כמו שפי׳ הרא״ש במתני׳ לגירסת הרי״ף, והוכיח היש״ש דכונת הרמב״ם כן ממה שכתב אח״כ ועד אימת יהיה השני לבדו חייב, ודבריו אינם מובנים דבודאי כונת הרמב״ם דהראשון חייב ולא השני, ומה שכתב ועד אימתי יהיה השני לבדו חייב לא קאי על בבא ראשונה, אלא על מה שסיים וכל שימות בו תוך זמן הרי השני לבדו חייב בו וכל שימות אחר זמן זה שניהן חייבין לשלם, ומלבד דפשטות לשונו מוכח ודאי דהראשון לבדו חייב וכמש״כ, הנה גם ממה שכתב ומשמסר דליו לשני לדלות ממנו נפטר הראשון ונתחייב השני לבדו לכסותו, מוכח כן, דהא לדעת הטור גם קודם שמסר דליו היה שני חייב, וע״כ דסובר דמקודם לא היה חייב השני והוא פשוט וברור.
אולם בטעמו של דבר כתב הלח״מ דכיון דהכיסוי מסור ביד הראשון עליה דידיה רמי לכסות וזהו שכתב עד שימסור דליו לב׳ דמשמע דהכיסוי בידו ודבריו היו נכונים אם הרמב״ם פירש״י דליו כיסוי, אבל כבר כתב הרשב״א בחידושיו וז״ל פירש״י דליו כיסויו, ונראה שהזקיקו לפרש כן דאי נטלא לדלות בו קאמר כי מסר לו נטלא מאי אהני אדרבא, כעין שלוחו הוא לדלות מן המים, אבל ר״ח ז״ל פירש דליו נטלא וכאלו נסתלק הוא ממנו והעמידו הוא ברשותו והוברר הדבר משמסר לו הדלי שהבור עומד ברשותו ומשל עצמו הוא דולה עכ״ל, וכונת הרשב״א במה שכתב ומשל עצמו הוא דולה דאף דמ״ד עד שימסור לו דליו סבר יש ברירה והאי מדידיה קא ממלא והאי מדידיה קא ממלא, וא״כ גם בלא מסירת דליו משל עצמו הוא דולה, אכן כונתו דקודם שמסר לו דליו צריך לבוא לברירה לומר דאותן המים שיבואו בדליו הם יהיו שלו, ומשמסר לו דליו העמיד כל הבור ברשותו ומה שכתב ומשל עצמו הוא דולה אינו כמו מה דאמר בגמ׳ מדידיה קא ממלא אלא דכל הבור באותה שעה הוא של עצמו.
[ואף דלשיטת הרשב״א בעצמו אין שום נ״מ בזה מ״מ נראה דלדעת הרמב״ם יש נ״מ בזה, דבנדרים דף מ״ו ע״ב אמרינן דבחצר שיש בה דין חלוקה גם לראב״י אסור, וכתב הרשב״א דאף לאחר חלוקה אסור דאם באנו לומר כאן הוברר הדבר למפרע שזהו חלקו א״כ הו״ל כברירה דעלמא דקיי״ל אין ברירה וכי תימא דעכ״פ הוי כאילו לקחה ממנו זה ליתא דאפי׳ לקחה ממנו אסור כדאמרינן גבי ככרי עליך, אבל הרמב״ם כתב בפ״ז מה׳ נדרים דאחר חלוקה שרי, וכתב הר״ן שם בטעם שיטתו של הרמב״ם דע״מ כן נשתתפו שלא יוכל לאסור עליו וזה דחוק, דא״כ גם בחצר שאין בו דין חלוקה נאמר כן גם בלא טעמא של ראב״י דיש ברירה, אבל באמת דברי הרמב״ם פשוטים דמתני׳ דהשותפין שנדרו הנאה זה מזה לא מיירי אלא דוקא באופן זה שנדרו הנאה זה מזה אבל לא נדרו הנאה מנכסיהם, דאילו נדרו הנאה מנכסיהם לא הוי מהני כלל ברירה, דכיון דאפי׳ לקחו אסור משום דהנכסים נאסרו כ״ז דלא אפסקי׳ אחר א״כ מאי מהני דיש ברירה הא עכ״פ קודם שנכנס המודר לחצר לא נתברר שהוא שלו, וא״כ באותה שעה שהדירו זה מזה היה החצר שייך לשניהם, וא״כ מה מהני דעכשיו הוברר דעל שעה זו הוא שלו הא כבר נאסר החצר אפי׳ לכשיצא מרשותו, וע״כ משום דהכא מיירי דנדרו הנאה זה מזה ואז מותר ליקח ממנו זבינא דרמי על אפיה שאין ללוקח הנאה ממה שהוא מוכר לו, והכא עצם המכירה אין זו הנאה שאין המדיר המוכר אלא המכירה כבר נגמרה משעת קניית החצר, וא״כ מאי הקשה הרשב״א מככרי עליך דהתם היינו איסור הנכסים והכא איירי בנדרו הנאה זה מזה, ועיקר החלוקה נמי לא דמי למכירה דנאמר דנבעי דוקא זבינא דרמי על אפיה דכיון דיכול לכופו בדין לחלוק אינו מהנה אותו בחלוקה, ומה דאסור בלא דין ברירה להשתמש בחצר אף דג״כ בדין הוא נוטל ואינו מהנה אותו, זהו בשביל דבדין נדרו הנאה זה מזה בכלל זה הוא נכסים דאם נהנה מנכסיו הוא ג״כ הנאה ממנו, אבל זהו דוקא כ״ז שהם נכסיו ולא כשלקחו דאין עצם הנכסים אסורים, והוא פשוט ומוכרח מדין זבינא דרמי על אפיה דמותר ליקח ממנו בנדרו הנאה זה מזה, וזהו מש״כ דלשיטת הרמב״ם יש נ״מ במה שמסר לו דליו לפימש״כ דמה דמותר משום יש ברירה אינו אלא בנדרו הנאה זה מזה, אבל בנדרו הנאה מנכסיהם לא מהני כיון דקודם שהוברר שנכנס לתוך שלו היה רשות שניהם עליו, וא״כ קודם שמסר לו דליו היה יכול לאסור עליו המים באיסור נכסים, אבל משמסר לו דליו והעמיד כל הבור ברשותו קנה כבר כל המים שבבור והוי בגדר מכירה לזמן, איברא דיש לעיין במכירה לזמן אם המוכר יוכל לאסור דלא מצינו אלא במשכיר שיכול להקדיש בערכין דף כ״א ועיין מש״כ בתוס׳ ב״מ דף ע״ג אבל לא במכירה לזמן וצ״ע בזה].
והנה הרמב״ם מפרש להדיא כפי׳ ר״ח דהא כתב ומשמסר דליו לשני לדלות ממנו, ואף דבגמ׳ אמרינן הובא בהלכה ט׳ המכסה בורו בדליו של חבירו ובא בעל הדלי ונטל דליו ומוכח דדלי ראוי לכיסוי, אבל הא ברשב״א מבואר דאם דליו הוא נטלא שדולין בו אינו ראוי לכיסוי ומהא דהמכסה בורו בדליו של חבירו לק״מ דדליו של חבירו שדולה מים מבורו אפשר שיועיל לכיסוי לבורו של המכסה שבור של חבירו רחב פתחו וגם הדלי גדול, ובור שלו פתחו קטן ויספיק הדלי לכסות אבל דלי שדולין מזה הבור גופיה בודאי אי אפשר לכסות בו ואף שאפשר לצייר שיש כיסוי ובו נקב ומכסין מהדלי הנקב בודאי דוחק הוא, וברורים דברי הרשב״א שאם דליו הוא נטלא שדולין בו אינו כיסוי, וממילא אזדא לה סברתו של הלח״מ.
ובחו״מ סי׳ ת״י כתב המחבר לשון הרמב״ם דהראשון חייב וכתב הגר״א ז״ל דהוא כגירסת הרי״ף, והרמ״א כתב ע״ז וי״א דשניהן חייבין עד שימסור דליו לשני וכ׳ ע״ז הגר״א ז״ל וז״ל כגי׳ שלנו והרא״ש כתב דאף גי׳ הרי״ף י״ל כפירש״י, וע״כ צ״ל כן כמ״ש כתנאי המדלה כו׳ במאי קא מיפלגי כו׳ עכ״ל, וכונת הגר״א הוא דכיון דמ״ד משימסור לו דליו סובר דהאי מדידיה קא ממלא והאי מדידיה קא ממלא א״כ בודאי שניהם חייבים דלא עדיף הראשון מהשני, אבל באמת לא ידעתי כלל ההכרע לזה, דהא להדיא כ׳ רש״י בד״ה וראשון דהאי עבר דקתני במתני׳ היינו נשתמש בו ובד״ה דלא כ׳ כסוי הבור לכסותו שהראשון פתחו ודלה וכו׳ ונמצא דהפי׳ עבר הראשון היינו שהיה מכוסה והראשון פתחו להשתמש בו, ואף לדעת הרמב״ם דאינו מפרש דליו כיסוי, מ״מ שפיר נוכל לפרש דעבר עליו הראשון היינו שהראשון פתחו וכמו שפירש״י, וא״כ בפשיטו נוכל לומר דכיון שהראשון פתחו בודאי נתחייב הוא בחיובי הבור וגם אח״כ כשבא השני והניחו משתמש מ״מ לא נתחייב השני דבשלמא למ״ד כשהניחו משתמש משום דסבר כרבנן דאין ברירה כשהניח הראשון להשני להשתמש הוי כאילו השאיל לו הבור ונעשה שומר על הבור, אבל לראב״י דהאי מדידיה קא ממלא וכו׳ ואינו שואל על חלקו א״כ לא נתחייב עכשיו בתורת שומר, ועיקר החיוב הוא על הראשון שפתחו ורק אם מסר לו דליו גילה דעתו שהעמיד כל הבור ברשותו כמו שפי׳ הרשב״א ואז נתחייב השני בשמירת כל הבור.
הנה מסופקני לדעת הרמב״ם דהראשון חייב אם אחר שידע השני ושהיה אפשר לו לכסות אם כבר חייבים שניהם, או דילמא דוקא בשני לגבי הראשון דאינו אלא משום שקבל הבור ברשותו ובגדר שומר והא לא נתחייב בקבלתו לעולם, ולכן מזמן שידע הראשון ושהיה לו זמן לכסותו שניהם חייבים, אבל הראשון שפתחו אפשר דהוא מחוייב לכסותו וכל זמן שלא כיסה הוא מחוייב בנזקין, ואף דלגבי הניזק אם אין להראשון לשלם ודאי יכול לתבוע גם השני משידע כמו כל בור שכיסוהו הבעלים ונתגלה באונס דמשידעו הבעלים חייבים בנזקיו, אבל בהדין שבין שני לראשון יש לומר דלעולם רמיא על הראשון לכסותו כיון שפתחו, ואולי דגם בזה נימא דכיון ששניהם הם בעלים על הבור אף דרמיא על הראשון לכסותו מ״מ שניהם חייבים בנזקיו מכיון שגם השני יודע ויש לו זמן לכסותו, ויש להוכיח כאופן הראשון מדבעי בגמ׳ וראשון עד אימת מיפטר ולא בעי ושני עד אימת מיפטר ארישא אך בסברא צ״ע.
ובמה דמוכח כאן דעד כדי שידע בודאי הראשון פטור יש להוכיח דלא כדברי הלח״מ בדעת הראב״ד בפ״ד הלכה ד׳ שכתב שיש לומר דלעולם אין הבעלים ניצולים מיד הניזק וכתב הלח״מ בהלכה י״א בכונתו דסובר דמסירה לשומר אינו פוטר את הבעלים מן הניזק דהא הכא מוכח להדיא דראשון מיפטר מכי מסר דליו, ודוחק לומר דמסר דליו הוי טפי ממסירת שמירה לפימש״כ הרשב״א דהעמיד הבור ברשותו ונאמר דהוי בגדר מכירה לזמן עד כדי שידע דלא מסתבר כלל, אך באמת כבר בארנו שם והוכחנו דאין כונת הראב״ד כמש״כ הלח״מ אלא לענין בכדי שידע ע״ש.
ובמה שהשיג הראב״ד כתב הלח״מ דהרמב״ם מפרש כפי׳ התוס׳ דבכדי שידע היינו שיצא הקול ובכדי שיודיעוהו היינו שידע ממש וכיון שפסק כר׳ יוחנן לכן פסק עד שידע, אך בסברא דמילתא כתבו התוס׳ משום דאינו סומך אשמיעה, ודבריהם אינם מובנים דלמה לא יתחייב לכסות כששמע שהבור מגולה הא בדבר שאפשר לברר גם ע״א נאמן כדאמרינן בקדושין בע״מ פסולו ביחיד משום דאמרינן שלוף אחוי ואף דיש לומר דהתם לא הוי טירחא כלל והכא הוי טירחא יתירה לילך לבור שאפשר הוא רחוק בכ״ז לא מסתבר שיהי׳ פטור משמירת הבור כשאומרים לו שהוא מגולה ויהיו נזוקים בו ולא יהי׳ עליו חיוב לכסותו.
והרא״ה בש״מ כתב כפי׳ התוס׳ ובטעמא דשמואל כתב באופן אחר וז״ל ושמואל אמר בכדי שיודיעוהו פי׳ אע״פ ששמע כן מבני אדם אינו מתחייב בכך שבמשמע ודאי שג״כ שמע שבא חבירו כבר והוא סבור שכיון שהוא כסהו פעם אחת שחבירו בא לכסותו הוא לבדו פעם אחרת, וכיון שכן אינו מתחייב עד שיודיעוהו בשליחות ששולח בעדו לבוא לסייעו והשתא ודאי רמיא חיובא אתרווהו וכו׳ עכ״ל, אכן דברי הרא״ה ג״כ אינם מבוררים דמ״ד בכדי שיודיעוהו משמע דלית ליה בכדי שידע כלל אפי׳ בא השני ומצאו מגולה והלך לו ואינו מתעסק כלל לכסותו מ״מ אינו חייב הראשון ובזה אינו מועיל טעמו של הרא״ה.
אכן יש לומר באופן אחר לדברי התוס׳ דאין מחייבין אותו משום זה דבסתמא שמע דאין מוציאין ממון מחזקה זו כמו דאין מוציאין ממון באומדנא דגמל האוחר בין הגמלים ונוכל לומר לפי״ז דרב לטעמי׳ דסובר הולכין בממון אחר הרוב, וכיון דע״פ רוב שמע מחייבין אותו ואף דבפ׳ המוכר פירות אמר דרב מודה בגמל האוחר כתב שם הרשב״ם משום דאיכא רובא כנגדו דרוב שוורים שבעולם נגחוהו ועיין במה שנכתוב בזה בסוף דברינו.
והנה הגר״א ז״ל כתב בחו״מ סי׳ ת״י דשיטת הרמב״ם הוא כגירסת הרא״ש דר׳ יוחנן סבר כדי שידע, ודברי הגר״א שם אינם מדוקדקים שקיצר יותר מדי שבמה דאיתא שם בחו״מ עד שידע והוא לשון הרמב״ם, כתב שם בס״ק ל״ז וז״ל עד שידע, כ״ה גי׳ הרמב״ם והרא״ש כר׳ יוחנן, ואח״כ בליקוט כ׳ וז״ל כ״ה גי׳ בגמ׳ וכ״ה גי׳ הרא״ש וכ״כ הטור עכ״ל, והמעיין יחשוב שדעת הגר״א ז״ל דהרמב״ם והרא״ש גורסים בגמ׳ עד שידע ובאמת ז״א דגם ברא״ש הגירסא כדי שידע, והטור הביא ע״ז פי׳ הראב״ד דא״צ עד שידע אלא בכדי שידע, ולכן ע״כ דכונת הגר״א ז״ל רק במה דגורס הרא״ש בדר׳ יוחנן כדי שידע ולא בכדי שיודיעוהו, וכן כתב הב״ח דמשום זה פסק הטור בכדי שידע משום דהרא״ש גורס כן בדר׳ יוחנן ורק שמואל אמר כדי שיודיעוהו, ואנן קיי״ל כר׳ יוחנן, ולפי דברי הגר״א ז״ל צ״ל דמה דכתב הרמב״ם עד שידע הוא משום דמפרש כפי׳ רש״י דבכדי שידע הוא לקולא דדוקא בבא וראה הבור מגולה חייב, ושמואל דסבר בכדי שיודיעוהו הוא לחומרא דחייב אפי׳ לא ראה.
ולפי״ז היה נכון לומר דגם גירסת הראב״ד הוא בדר׳ יוחנן בכדי שידע דהא כתב כן להלכה ורק דמפרש בכדי שידע הוא שיעור מנהגו לדלות דאז כבר ראה, ולפי דברי הראב״ד לכאורה צריך לומר דמפרש בכדי שיודיעוהו כפי׳ התוס׳ דדוקא אם הודיעוהו חייב, אבל דברי הראב״ד שכתב אין בגמ׳ עד שידע לא משמע דכן פירושו דעד שיודיעוהו, ע״כ נראה לפי הראב״ד דבכדי שיודיעוהו הוא נמי שיעור אלא דהוא חומרא דמ״ד בכדי שידע אינו מחייב אלא בשיעור מנהגו שיבוא לדלות ויראה שהבור מגולה, ומ״ד בכדי שיודיעוהו מחמיר ומחייב אם יש שיעור שע״פ האומד ראו אנשים והודיעוהו סגי לחייבו בזה, ולהלכה קיי״ל בכדי שידע משום דגורס כן בדר׳ יוחנן וכנ״ל, והטעם בזה יש לומר דאינו משום דאינו מחוייב לסמוך על מה שהודיעוהו אלא משום דזה יותר ברור אם כבר עבר שיעור מנהגו שודאי הלך לדלות, אבל על סמך שהודיעוהו אינו אומד ברור לחייבו בכך.
אכן באמת קשה לפרש שיטת הרמב״ם כפי׳ רש״י דמלבד דפי׳ רש״י בעצמו קשה כמו שהקשינו למעלה על פי׳ התוס׳ דמהיכי תיתי יסבור רב דלא מהני לחייבו אם הודיעוהו שהבור מגולה, ולרש״י עוד יותר קשה דהתוס׳ מפרשים בכדי שידע היינו ששמע בשמיעת קול בעלמא, אבל לפירש״י צריך לומר דגם הודעה ממש לא מהני לחייבו לרב, ובפרט דלגירסת הרא״ש ושנאמר שכן הוא שיטת הרמב״ם צריכין אנו לקבל דוחק זה להלכה דלפירש״י לפחות אינו להלכה דהא רש״י אפשר דגורס כגירסתנו בדר׳ יוחנן כדי שיודיעוהו, ועוד יותר קשה לפרש כן בדברי הרמב״ם דכיון דלפירש״י עיקר המחלוקת אם סגי לחייבו במה שהודיעוהו או שצריך דוקא שיראה בעצמו, ולכן אם הרמב״ם הי׳ כותב לשון הגמ׳ כדי שידע היינו יכולין לפרש כדברי רש״י אבל מכיון ששינה וכתב עד שידע ומוכח שבא לפרש ואכתי לא ביאר לנו כלל דמנ״ל דאם הודיעוהו שהבור מגולה לא נקרא ידיעה ולא קרינן בו עד שידע.
והנראה לי בדעת הרמב״ם ע״פ דרך הלח״מ דהוא מפרש כפי׳ הר״י מיגש הובא בש״מ וז״ל מאן דאמר בכדי שידע הוא מחייב את הראשון שידע מעצמו כשיבקר אותו לראות אם נשאר מכוסה כמו שהניחו או נתגלה ויכסה אותו שנית, ואם נתעכב מלבקרו לדעת רב חייב והאומר בכדי שיודיעוהו ס״ל שמעת שכיסה אותו אינו מחוייב לבקר אותו לדעת אם נתגלה או לאו, אבל בחזקת מכוסה ישאר אצלו כמו שהניחו ואין עליו אשם למה שהניחו אא״כ נזדמן שהודיעוהו אחרי שכבר נתגלה אז אם נתעכב מלחזור לו ולכסותו יהי׳ חייב עכ״ל, ודברי הר״י מיגש הם דלא כמש״כ הרמב״ן במלחמות בסוגיא דמיגו דהוי פושע לענין גמלים, דלהלכה על בעל הבור לילך ולבדוק אם לא נתקלקל הכיסוי הבאתי דבריו בפ״ד הלכה ו׳, ומדברי הר״י מיגש מוכח דלהלכה אינו מחוייב והוא בחזקתו,
ועכשיו מבואר דברי הרמב״ם שהוא כפי׳ הר״י מיגש כידוע שהוא הולך בשיטתו דמ״ד בכדי שידע הוא מחמיר דכיון שיש שיעור שהי׳ אפשר לו לידע חייב דהי׳ מחוייב לידע ומוכח דמטעם אומדנא אין מחייבין אותו ורק דאפי׳ לא ידע חייב, ומ״ד כדי שיודיעוהו סובר דדוקא אם הודיעוהו חייב, ולכן הרמב״ם שכתב עד שידע גורס כגירסתנו דר׳ יוחנן סבר כדי שיודיעוהו וסובר כפשוטו דאם הודיעוהו ודאי הוי ידיעה וזהו עד שידע, ואף דגם לפי׳ הר״י מיגש יש לדייק דאמאי משמע טפי כדי שיודיעוהו ידיעה ודאית וכדי שידע משמע רק שיעור ידיעה, אבל באמת גם התוס׳ מפרשים כן דכדי שידע הוא שיצא הקול דמסתמא שמע וכדי שיודיעוהו היינו עד שיודיעוהו ממש משום דסוברים דלשון שיודיעוהו לא משמע על שיעור דלא שייך שיעור בזה דמנ״ל שהודיעוהו, והא דאמרי שמואל ור׳ יוחנן כדי שיודיעוהו הוא איידי דאמר רב כדי שידע.
אכן בדעת הראב״ד צ״ל דגורס כגירסת הרא״ש דר׳ יוחנן אמר בכדי שידע ומפרש שיעור מנהגו לדלות ובפי׳ כדי שיודיעוהו צ״ל דמפרש כמו שכתבנו למעלה דהוא ג״כ שיעור וסובר דשייך גם בזה שיעור, ושמואל מחמיר, והלכה כר׳ יוחנן דבכדי שידע וכנ״ל.
ובעיקר מחלוקת הרמב״ם והראב״ד דהרמב״ם סובר דאינו חייב אלא אם ידע בודאי והראב״ד סובר דחייב בשיעור מנהגו לידע אף דאין אנו יודעין בודאי אם ידע, יש לתלות זה בהספק אם שמירה הוא פטור ועיקר דינא הוא חייב על מה שממונו הזיק, או מה שהמזיק שלו הזיק דחייב משום ממונו, או עיקר החיוב הוא שחייבתו תורה בשמירה וחיובו הוא בשביל שלא שמר, וכבר כתבתי מזה בפ״א הל׳ א׳ דאם שמירה הוא פטור יש לומר דמספק ג״כ אפשר לחייבו כיון דהחיוב ודאי והפטור הוא בספק, וכמו שפסק הרמב״ם בפ׳ ב׳ מהל׳ שאלה ופקדון הל׳ ח׳ דספק בבעלים לגבי שואל אם הי׳ באונס פטור מספק ואם הי׳ בפשיעה חייב, וכתב המ״מ דכיון דפושע הוא כמזיק ואין ראיה ברורה לפטרו חייב לשלם, וכאן יש לדון בזה במכ״ש דהתם מיירי בספיקא דדינא דלא שייך חזקת חיוב וכאן בספיקא דמעשה יותר שייך לומר דמספק אין לפטרו, אלא דמ״מ צריך דוקא אומדנא שידע דאל״כ מהיכי תיתי לומר שידע, ומוקמינן ליה אחזקתו שלא ידע שנתגלה, ולפי״ז נאמר דהרמב״ם סובר דעיקר החיוב הוא השמירה והראב״ד סובר דשמירה הוא פטור, ועיין מש״כ בפי״ב הל׳ ה׳ שכתבנו ג״כ לשיטת הראב״ד דשמירה הוא פטור.
אכן לכאורה סתירה לדברינו משיטת הראב״ד בהל׳ ו׳ דאם אחר כסה בורו ואח״כ גילהו אינו חייב בעל הבור אלא בכדי שידע, והוכחנו שם שיטתו דיכול בעל המזיק לפטור את עצמו בטענת אונס אף שהוא לא שמר ואחרים שמרו מזיק שלו, וכיון דשמירה הוא פטור אמאי יהי׳ פטור ע״י שמירה של אחרים, אך י״ל דסובר דטעם הפטור דשמירה הוא משום גדר אונס, ואף דסגי בשמירה פחותה נאמר דלגבי נזקין סגי בזה לחשבו לאונס, ולכן אין נ״מ בין שמר הוא או שמרו אחרים, כיון דעכ״פ לא הי׳ עומד להזיק פטור משום אונס ולא דמי לתחלתו בפשיעה, דהתם לא הי׳ משומר לאיזה צד היזק, אבל הכא הי׳ משומר והוי אונס ופטור, ובדעת הרמב״ם נוכל לומר דכיון שפטרתו תורה בשמירה פחותה אין הפטור משום אונס רק דזהו עיקר חיובו, ונוכל לומר דעיקר החיוב הוא שמירה ומש״ה כשהוא לא שמר לא מיפטר בטענת אונס, ומ״מ איני קובע מסמרים לתלות כאן בזו החקירה ויש לעיין בזה:

עיין מה שכתבנו בזה בפ׳ ד׳ הל׳ ו׳.

אחד החופר בור או שיח או מערה או חריץ ולמה נאמר בור עד שיהי׳ בו כדי להמית וכמה כדי להמית עומק י׳ טפחים, אבל אם הי׳ פחות מי׳ ונפל לתוכו שור או שאר בהמה חי׳ ועוף ומת פטור, ואם הוזקו חייב בעל התקלה נזק שלם.
בגמ׳ דף נ״א אמרינן אלא היינו טעמא דר״נ סבר מכריסא דתורא עד לארעא כמה הוי ארבעה, אריתא דדלאי כמה הוי שיתא אישתכח דכי קא מיחבט מעשרה קא מיחבט, אלא מתני׳ דקתני מה בור שהוא כדי להמית י׳ טפחים אף כל שיש בו כדי להמית י׳ טפחים בשיתא נמי סגיא, אמרי מתני׳ דאגנדור לבור, והרמב״ם השמיט סוגיא זו וסתם דאינו חייב על מיתה אלא בבור שיש בו י׳ טפחים.
אמנם הרשב״א בחידושיו כתב וז״ל מסתבר לי דלאו למימרא דמתני׳ דתני עשרה והיו פחותים מעשרה דוקא דאגנדר אגנדורי הא נפל כדרכו אפי׳ בשיתא סגיא אליבא דשמואל דא״כ ליפליג וליתני בדידי׳ בד״א במתגלגל, אבל נפל כדרכו אפי׳ בששה חייב, ועוד דאפי׳ אגנדר ונפל לתוך ששה ומת ליחייב דהו״ל תחלה בפשיעה וסופו באונס באגנדר וליחייב, ועוד שהרי בור בור כתיב אחד למיתה ואחד לנזקין ואמרינן מה בור שיש בו כדי להמית עשרה, אלמא בור של נזקין אינו של מיתה, ואם איתא של נזקין ושל מיתה הכל אחד וכשיפול כדרכו ורוב שוורים חש״ו נופלין הן כדרכן דרך הלוכן ולא דרך גינדור, אלא נ״ל ה״פ דמתני׳ דלתשלומין ואיכא גינדור דאין בו כדי להמית בפחות מעשרה, לפיכך שנינו עשרה ולומר שלא חייבה תורה אלא בבור שיש בו לעולם כדי להמית ואפי׳ באגנדר כנ״ל עכ״ל הרשב״א, אכן ברבינו אפרים הנדפס על הרי״ף כתב וז״ל ואסיקנא דטעמא דר״נ משום דסבר מכריסא דתורא לארעא ארבעה ואריתא דדלאי שיתא ומשום חבטה טרפה דילמא נפסק חוט השדרה, והאי דקתני היו פחותין ונפל לתוכן שור או חמור ומת פטור באגנדור לבור דליכא לא הבלא ולא חבטא, ואי דרך נפילה נפיל ומת בחבטא חזינן אי איכא עשרה מכריסא לקרקע הבור חייב, אלא שדבר הכתוב בהוה עכ״ל, הרי שרבינו אפרים סובר דהא דאגנדור הוא להלכה ודלא כדברי הרשב״א, ומה שהקשה הרשב״א על מה דקתני דסתם בור הוא עשרה. הוא כדי לחייב אפי׳ באגנדור ומשמע דרבינו אפרים סובר דאגנדור הוא מצוי יותר ליפול כמו שכתב אלא שדבר הכתוב בהוה, והרשב״א סובר דרוב פעמים נופלים שלא בדרך גינדור, אלא שסברת הרשב״א באמת דחוקה מאד, דכיון שלדעתו רוב פעמים נופלים שלא בדרך גינדור מהיכי תיתי יפטור הכתוב בבור פחות מעשרה בשביל שבדרך גינדור אי אפשר להזיק.
אכן צריך ליישב לשיטת רבינו אפרים קושיית הרשב״א דא״כ אפי׳ בדרך גינדור יתחייב בבור י׳ משום תחלתו בפשיעה שיכול ליפול בדרך הלוכו, ואין לומר דסובר דאף דאם נפל בדרך הלוכו חייב, מ״מ אינו מצוי ולא הוי תחלתו בפשיעה, וכתבנו כעין זה לקמן בהלכה י״ח, דקשה לומר כן שאינו מצוי שיפול השור בדרך הלוכו אפי׳ לשיטתו דיותר מצוי בדרך גינדור.
לכן נראה דלפי״מ שבארתי בהלכה י״ט בארוכה דבדין יש אומד לנזקין לא שייך לחייב משום תחלתו בפשיעה וסופו באונס, דאם זרק על חבירו אבן תמיד הוי תחלתו בפשיעה דאם יפול על ראשו או על לבו הוא ראוי להזיק, ואם נפל על כתפו ואין ראוי להזיק משמע דפטור, ובארתי שם בטעמא דמילתא דלא שייך כלל לחייב משום תחלתו בפשיעה משום יש אומד לנזקין, ובארתי דטעמא דפטורא דבור פחות מי׳ למיתה הוא משום דין אומד לנזקין כדמשמע מד׳ הגמ׳ דף צ״א וכדמוכח מלשון הרמב״ם, ממילא לא שייך כלל להקשות שיתחייב בגינדור משום תחלתו בפשיעה ע״ש בארוכה.
עתה נבוא לדעת הרמב״ם, והנה א״א לומר בדעתו כדעת הרשב״א דכבר העיר היש״ש שהוא השמיט הך דינא דמכריסא דתורא עד לארעא גם בהל׳ שחיטה לגבי נפולה וכתב בפ״ט מה׳ שחיטה ה״ל ח׳ וז״ל, נפולה כיצד הרי שנפלה הבהמה ממקום גבוה שגובהו י׳ טפחים או יותר וכו׳, איברא דהכ״מ עמד בזה וכתב וז״ל, אבל יש לתמוה למה לא כתב דמשחינן מאי דאיכא מכריסא עד ארעא, ואפשר שמאחר שכתב שנפלה הבהמה ממקום גבוה שגבהו י׳ טפחים ממילא משמע עכ״ל, ודבריו דחוקין דאיך זה משמע ממילא דאם לא הי׳ כותב הרמב״ם ממקום גבוה אלא שנפל בעומק י׳ טפחים אולי הי׳ מקום בדוחק לומר כן, אבל כיון שכתב ממקום גבוה הרי שכתב להדיא שהמקום יהי׳ גבוה י׳ טפחים, ובכלל אין זה דרך הרמב״ם שלא לפרש להדיא מה שמפורש בגמ׳.
ולכן המחוור בזה דברי היש״ש דהרמב״ם פסק להלכה דלא כר״נ ולפי שהאריך בהן הרבה נביא דבריו בקיצור, דהנה הרי״ף לא הביא אלא תחלת הסוגיא דסובר ר״נ דיש חבט בפחות מי׳ וכבר תמה עליו הרא״ש בזה, וכתב היש״ש דמה דמסיק אח״כ דטעמא דר״נ אינו משום דיש חבט בפחות מי׳ אלא משום דמכריסא דתורא וכו׳. ומה דתנן דבור שיש כדי להמית היינו באגנדר זהו ע״כ כשמואל, ולכן הרי״ף דפסק כרב משום דתניא כוותי׳ לא סמך על סוף הסוגיא דע״כ צ״ל שזהו שתי לשונות דהא מעיקרא אמר איתביה רבא לר״נ וא״ל ר״נ א״כ שניהם שו״ט לפי״מ דסובר ר״נ יש חבט בפחות מי׳ ומה שייך אח״כ לומר אלא היינו טעמא דר״נ, וע״כ דזהו מסקנת הסוגיא דחזר בו וסבר דר״נ לא סבר כלל דיש חבט בפחות מי׳ אלא משום דמכריסא דתורא וכו׳, ולא איתביה רבא לר״נ ולא אהדר ליה ר״נ, ולכן הרי״ף דסובר כרב לא רצה לסמוך על סוף הסוגיא דאזיל אליבא דשמואל, וזהו דעת הרי״ף דפסק כרב, והרמב״ם דפסק כשמואל ומ״מ פסק דלא כרב נחמן הוא משום דללישנא בתרא הוצרך לאוקמי מתני׳ באגנדר לבור וסתמא משמע דבכל אופן פטור, וללישנא קמא אוקמא כרב וכיון דפסקינן כשמואל ע״כ ההלכה כרבא דאותיב לר״נ ואין חבט בפחות מעשרה אפי׳ לענין טרפות ואפי׳ נפל מהלך דלית לן הסברא דמכריסא דתורא וכו׳ כיון דמתני׳ סתמא קתני אפי׳ שלא באגנדר לבור, ובדעת הרא״ש כתב דלענין טרפות נקטינן כלישנא בתרא כסברא דמכריסא דתורא וכו׳, אבל לענין תשלומין לא מוקמינן מתני׳ באגנדר לבור והוא בדרך הרשב״א, אלא שכתב טעם אחר דע״י סברא דמכריסא דתורא וכו׳ אינו מצוי חבט דמיתה אלא דלעינן טרפות מחמרינן אבל לענין תשלומין בבור כיון דאינו מצוי מיתה פטור.
אלא שצריך ליישב לדעת הרי״ף קושיית הגמ׳ מברייתא דמעקה דבית שאינו גבוה י׳ פטור ממעקה, וכתב בזה היש״ש דלעולם נימא כתי׳ הגמ׳ משום דבית פחות מי׳ לאו בית הוא וקושיית הגמ׳ דהאיכא תקרה ומעזיבא דחק ביה מגואי, וקושיית הגמ׳ א״ה כי אין גבוה י׳ נמי משכחת דחק ביה טובא נאמר לדעת הרי״ף דכן הוא מצוי ברוב בתים לחוק מעט מבפנים ויהי׳ גבוה י׳ לבד תקרה ומעזיבה, ודבריו אינם מדוקדקים דא״א לומר דדרך רוב הבתים לחוק מעט כדי שיהי׳ גבוה י״ט דאטו רוב בתים אינם גבוהים אלא י״ט הא קומתו של אדם ג׳ אמות שהוא י״ח טפחים, והדין דבית צריך שיהא בו י״ט הוא שיעור היותר פחות, וצ״ל לפי דבריו רק דהדרך לחוק מעט ברוב בתים אפי׳ גבוהים והחקק הוא מועט כשיעור תקרה ומעזיבה, וממילא בבית של י׳ טפחים מבחוץ יש מבפנים י׳ טפחים עם החקק, אך מ״מ דחוק לומר כן דהדרך לחוק בבתים ממש כשיעור עובי תקרה ומעזיבה,
והנראה בזה דבאמת עיקר דבריו של היש״ש לכאורה הם מופרכים במה שכתב בטעמא דפסק הרי״ף כלישנא קמא אף דבכ״מ פוסק כלישנא בתרא משום דלישנא בתרא אוקים כשמואל והרי״ף סובר כרב, ודבריו תמוהים דהא לא הוצרך לישנא בתרא לתרץ כשמואל ואדרבא לרב ניחא שפיר בלא אוקימתא דאגנדר לבור דאף דיש חבט בשור מהלך בבור ששה הא לא חייבה התורה בבור אלא להבלו, וכבר כתב כן הרשב״א בחידושיו דהא דפריך בגמ׳ במסקנא אלא מתני׳ דקתני מה בור וכו׳ ודמשני דאגנדר לבור הוא אליבא דשמואל, וא״כ מנין הוכיח הרי״ף שלא לפסוק כמסקנא דסוגיא דאין חבט בפחות מי׳ ור״נ דטרפי׳ הוא רק משום הא דמכריסא דתורא, והגמ׳ הכריח זה מברייתא דמעקה ולמה לו לתרץ תירוצים אחרים, ואי משום דתירוצא דאגנדר הוא דחוק הא זה לא צריך אלא לשמואל, והרי״ף הא פוסק כרב ואי משום דעכ״פ לשמואל לא ניחא הא גם עכשיו דסבר כתחלת הסוגיא דיש חבט בפחות מי׳ הוא דלא כשמואל דקשה ממתני׳ דבור פחות מי״ט פטור על מיתה ורק אליבא דרב תירץ ר״נ משום דליכא הבלא, ואם באנו לומר דלא מסתבר להכניס רב ושמואל בפלוגתא בהך סברא אי מהני הא דמכריסא דתורא לענין חבט, מכיון דנימא דתי׳ דאגנדר הוא דחוק הא ע״כ אנו מוכרחים גם לשיטת הרי״ף כתחילת הסוגיא להכניס רב ושמואל בפלוגתא אם יש חבט בפחות מעשרה ומאי נ״מ בין זה לזה.
לכן נראה דסובר הרי״ף דעיקר הך מילתא אי יש חבט בפחות מעשרה או אין חבט תליא מעיקר דינא בפלוגתא דרב ושמואל, והוא משום דבאמת דברי הרשב״א ג״כ אינם מיושבים במה שכתב דהא דפריך במסקנא אלא מתני׳ דקתני וכו׳, ודמשני באגנדר לבור הוא אליבא דשמואל דלא הו״ל לגמ׳ למיפרך בסתמא, דהא מעיקרא הוי ניחא ליה דתירץ ר״נ מתני׳ דמה בור משום דליכא הבלא והיינו כרב וכדפירש״י, וגם עכשיו דמסיק בטעם אחר משום דמכריסא דתורא וכו׳ נמי אין להקשות ממתני׳ דהא כבר תורץ משום דליכא הבלא, ורק משום דעכשיו יש לתרץ גם אליבא דשמואל בתירוצא דאגנדר לבור, הו״ל לגמ׳ למימר ולשמואל, כיון דלרב לק״מ ועד השתא אוקימנא ר״נ כרב, ולכן מוכח דסבר הגמ׳ דבאמת בהא גופא תליא דדין דאין חבט בפחות מעשרה יכולין אנו ללמוד רק מדין בור ואליבא דשמואל דהא תנן במתני׳ למה נאמר בור לומר לך מה בור שיש בו כדי להמית י׳ טפחים ולא מיבעי לפירש״י דסתם בור י׳ טפחים הא להדיא דשיעור חבט י׳ טפחים אלא אפי׳ לפי׳ התוס׳ דף ג׳ דסתם בור עמוק הרבה, וכן משמע מדברי הרמב״ם דמבור ידעינן דצריך שיהי׳ בו כדי להמית בשביל שהוא עמוק, עכ״פ ידעינן דיש חילוק בין מיתה לנזקין דהא בנזקין פסק הרמב״ם דהנזק בכל שהוא מצוי, ובאמת ליכא שיעור אחר פחות מי׳ טפחים, והרי״ף דפסק דיש חבט בפחות מי׳ לא הזכיר כלל דאריתא דדלאי הוא ששה משום דסובר דששה אינו בודאי שיעור של חז״ל ואי ס״ל דיש חבט בפחות מעשרה ה״ה כמו לנזק דיש חבט בכל שהוא, וא״כ מדגלה לן קרא גבי בור דצריך שיעור ע״כ דאין חבט בפחות מי׳ וזהו השיעור של גובה היותר קטן שקבלו חז״ל דשיעור י׳ טפחים הוא לכל עניני מחיצות, אבל אי יש חבט בפחות מעשרה ליכא שיעור כלל.
ונמצא דלרב דבור שחייבה עליו תורה להבלו ולא לחבטו לא ידעינן מקרא דבור מידי לענין חבט, וזהו דקבע הגמ׳ עובדא דההוא תורא דטרפי׳ רב נחמן הכא ולא בחולין משום דהכא באמת עיקר המקור של דין זה דאי נוכל למילף מבור ידעינן דאין חבט בפחות מי׳, ואי לא ילפינן מבור והיינו אליבא דרב אין לנו מקור לומר דאין חבט בפחות מי׳ דיש לומר דכמו שאפשר ליזיק בנפלה ממקום גבוה כ״ש כמו שפסק הרמב״ם כן אפשר למות מזה.
ולכן בתחילת הסוגיא הוי סבר ר״נ כרב, ובסוף הסוגיא דהדר ביה וסבר דאין חבט בפחות מי׳ מסתבר לגמ׳ דהוא אליבא דשמואל וילפינן זה מקרא דמה בור שיש בו כדי להמית עשרה, ולכן פריך בסתמא אהא דאמר דטעמא דר״נ דמכריסא דתורא וכו׳ אלא מתני׳ דקתני מה בור, משום דעכשיו דסבר אין חבט בפחות מעשרה מסתבר להגמ׳ דהוא כשמואל וכנ״ל.
איברא דלפי״ז אדפריך מברייתא דמעקה על ר״נ הא מצי למיפרך על רב ומה מהני במה דמסיק אלא היינו טעמא דר״נ הא אכתי קשה על רב כיון דנימא דתלי זה בזה יש לומר דאה״נ אלא דבהאי סוגיא לא הוזכר רב ושמואל כלל ובין מעיקרא דמשני משום דלית בה הבלא דהיינו כרב לא הזכיר מימרא דרב וכן במסקנא דמסיק באופן דחייב אחבטא לא הזכיר מימרא דשמואל, ובאמת אה״נ דלפי״מ דמסיק עכשיו במסקנא אלא היינו טעמא דר״נ דסבר דמברייתא דמעקה תיובתא לפי״מ דסבר ר״נ מעיקרא יש חבט בפחות מעשרה ה״נ הוי תיובתא לרב דטעמא דלישנא קמא הוא כרב, רק לדידן להלכה לא ס״ל כהאי לישנא דמסיק כשמואל וכמו שנבאר.
דהנה לקמן דף נ״ג בסוגיא דלהבלו ולא לחבטו מייתי ברייתא דבבור בין לפניו בין לאחריו חייב ופריך מינה לרב ומתרץ רב חסדא מודה רב בבור ברשותו ורבה משני במתהפך ורב יוסף משני הכא בנזקי בור בשור עסקינן ואח״כ איתא בגמ׳ תני רב חנניא לסיועי לרב וכתב שם הרשב״א דלשמואל לא קשה מהך ברייתא דאמר לך שמואל תנאי היא דברייתא דבבור בין לפניו בין לאחריו חייב פשטה אתיא כשמואל, ודבריו ברורים דשינויי דרב חסדא ורבה הם אוקימתות וברייתא סתמא קתני ואוקימתא דרב יוסף דבנזקי בור בשור בודאי דחוקה דאם הוזק שור בבור מאי נ״מ בין לאחריו בין לפניו ומאי קמ״ל, ולכן בודאי פשטה דברייתא כשמואל.
ונראה דאף דהרי״ף סובר כרב מ״מ סובר דהברייתא היא כשמואל, דהרי״ף השמיט הברייתא וכל הני שינויי ולמה לא הביא שינויי דרב חסדא ורב יוסף והם נוגעים להלכה, ואף דהם סברות פשוטות דרב הא פוטר רק משום דקרקע עולם הזיקתו ולא בבור ברשותו, וכן סברא דרב יוסף דהבלא דאהני בי׳ אהני בי׳ היא סברה פשוטה מ״מ אינו מיושב בזה דהרבה מימרות נמצאו שהם פשוטים והרי״ף אינו משמיטם, ולכן מוכח מזה דסובר הרי״ף שהם שינויי דחיקי ופשטה דברייתא היא כשמואל ולכן לא הביא הברייתא והאוקימתות כיון דלהלכה אין בהם כ״כ חידוש, ובקושטא דמילתא הברייתא היא כשמואל, ומבואר עכשיו דכמו דלשמואל ע״כ תנאי היא לרב נמי תנאי היא, וא״כ לא קשה על רב מברייתא דמעקה כיון דבל״ז תנאי היא ורב סבר כברייתא דתני רב חנניה.
ומה דפסק הרי״ף כרב אם נימא דשם בסוגיא איכא ברייתא כשמואל וגם ברייתא דמעקה סברה כשמואל הוא פשוט דכיון דאם נימא כמסקנא דסוגיא דהא דטרפי׳ רב נחמן הוא דלעולם אין חבט בפחות מי׳ ורק משום דמכריסא דתורא וכו׳ וכיון דנימא דאי סבר ר״נ אין חבט בפחות מ״י הוא כשמואל א״כ קשה מתני׳ דמה בור שיש בו כדי להמית עשרה, וצריך ע״כ לשינוייא דאגנדר לבור והוא בודאי שינוייא דחיקא כמו שכתבו הראשונים דפשטה דמתני׳ בכל גווני, וע״כ דהלכה כל״ק דסבר ר״נ יש חבט בפחות מי׳ והוא ע״כ כרב כדאמר להדיא, וכיון דר״נ דאהדר לרבא ורבא דקבל להאי תירוצא ס״ל כרב לכן פסק כרב, והרשב״א שם בסוגיא כתב על מה דפסק הרי״ף כרב דנראה לו לפסוק כשמואל משום דר״נ ורבא במסקנא ס״ל כשמואל, אבל לדברינו הוא להיפוך דאדרבא מסוגיא דהכא פסק כרב כיון דלא ניחא להרי״ף בסברא דמסקנא כיון דאסיק בשינויי דחיקא והרשב״א לטעמי׳ דמפרש דאין כונת הגמ׳ לומר דמתני׳ מיירי באגנדר אלא משום דאיכא באגנדר לכן בכל אופן צריך י׳ טפחים, אבל הרי״ף מפרש כפשוטו וכבר כתבנו דסברת הרשב״א דחוקה, ולכן סובר הרי״ף דהוא שינויא דחיקא ולא קיי״ל כמסקנא וממילא ע״כ הלכתא כרב וכנ״ל.
ויש לחזק דברינו דבמכילתא לא הוזכר אלא רישא דברייתא דהיתה רה״ר גבוה ממנו י״ט דפטור, אבל חיוב מעקה לא הוזכר דבעי י״ט, וי״ל דבפטורא דר״ה גבוה ממנו אשמעינן רבותא אפי׳ גבוה י״ט אבל לחיובא סברה המכילתא דלא בעי י״ט משום יש חבט בפחות מי׳ וכרב דבור שחייבה תורה להבלו ולא לחבטו.
וכל זה הוצרכנו להעמיד שיטת הרי״ף אבל שיטת הרמב״ם פשוטה דכיון דפסק כשמואל ותי׳ דאגנדר הוא דחוק וע״כ דאין חבט בפחות מי׳.
אכן בפי״א מה׳ רוצח בדיני מעקה לא הזכיר כלל דצריך שיהי׳ הגג גבוה י׳ טפחים, ואף דיש לומר דסמך ע״ז דפסק בהל׳ שחיטה דאין נפילה בפחות מי׳ טפחים, וכאן כתב בהלכה ד׳ אחד הגג ואחד כל דבר שיש בו סכנה וראוי שיכשל בה וימות, ומצאתי שהמאירי בש״מ כתב כן, מ״מ לדעתי אינו מיושב בזה דלמה לא הזכיר כלשון הברייתא והמכילתא דכשכתב היתה רה״ר גבוה ממנו השמיט מלכתוב י׳ טפחים, ולכן נראה דכיון דלשיטת הרי״ף ע״כ חייב במעקה בפחות מי׳ טפחים היכי דמגואי איכא י״ט דהוי בית, לכן אף דהרמב״ם לא פסק כהרי״ף וסובר דאין חבט בפחות מי׳ מ״מ זהו לענין איסור לגבי טרפות ולענין חיוב ממון לגבי בור אבל לענין מעקה דהוא לשמור מסכנת נפשות וחמירא סכנתא מאיסורא, חשש לדעת הרי״ף והשמיט תנאי דגבוה י׳ טפחים דלדעת הרי״ף הברייתא דלא כהלכתא וכמש״כ.
ומה שלא כתב הרמב״ם דצריך שיהי׳ בתוך הבית י׳ טפחים והמאירי בש״מ עמד בעיקר דבריו על זה וז״ל בית שאין בו ד׳ אמות על ד״א אינו חייב במעקה שאינו קרוי בית, ויראה מכאן שהדין כן כשאינו גבוה י׳ מתוך חללו, אלא שגדולי המחברים לא הביאוה, אלא שמ״מ אף הם פוסקים אותה מחמת חבט שהרי כתבו כל שיש בו סכנה עד שיכשל בו אדם וימות, הא מצד שאינו בית לא הוזכרה בדבריהם, ונמצא מדבריהם לדברינו חלוק לענין מזוזה ומ״מ הואיל ופתח שאינו גבוה י׳ אינו חייב במזוזה, נראה דכ״ש בית אלא שאפשר להיות שוה לגג והרי יש י׳ משפת הגג עכ״ל.
והנה מה דניחא להמאירי דסמך הרמב״ם על מה דפסק אין חבט בפחות מי׳ תמיהני הא מפורש בסוגיא דאיכא תקרה ומעזיבה וא״כ אם הגג גבוה י׳ אם לא חקק מגואי אין בבית י׳ טפחים, וכן נשאר באמת בלא ישוב זה שלא כתב הרמב״ם בה׳ מזוזה דצריך שיהי׳ הבית גבוה י״ט, ואין לומר דסמך על מה שכתב דצריך שיהי׳ השער גבוה י׳ טפחים דהא אפשר שמצד השער הבית גבוה ולצד פנים הוא נמוך, ולומר דסמך על מה דהוא כש״כ מפתח כמש״כ המאירי הוא דוחק, וביחוד כיון דשם מנה במנין עשרה תנאים וכתב דצריך שיהי׳ ד״א למה השמיט דצריך שיהי׳ גבוה י׳ טפחים.
ע״כ נראה דזה באמת לא קשה כלל לא במעקה ולא במזוזה דבפחות מי׳ טפחים אי אפשר לדור כלל, והרמב״ם במזוזה כתב מהעשרה התנאים שיהי׳ עשוי לדירת אדם, ובפחות מי״ט ודאי לאו בית דירה הוא, וכן בהל׳ רוצח כתב בהל׳ א׳ והוא שיהי׳ בית דירה, ולכן השיעור י׳ טפחים אינו שייך לכתוב בתנאים שיהי׳ לבית ורק מה שהשמיט הרמב״ם במעקה הוא מה שכתבנו דלא כתב גובה הגג משום דאפשר דתוך הבית הוא חקוק כדאיתא בגמ׳, ולכן צ״ל דבזה באמת חשש לדעת הרי״ף וכנ״ל:

החופר בור עמוק י׳ טפחים ובא אחר והשלימו לכ׳ ובא אחר והשלימו לל׳ כולן חייבין, חפר הראשון פחות מי׳ אפי׳ טפח ובא האחרון והשלימו לי׳ בין שחפר בו טפח או שהגביה בנין על שפתיו טפח זה האחרון חייב, סתם טפח שהוסיף או שסתר טפח שבנה ה״ז ספק אם כבר נסתלק מעשה ראשון או עדיין לא נסתלק.
כתב הלח״מ וז״ל ואיתא בברייתא דהיכא דסייד וכייד האחרון חייב, ומוקי לה בגמ׳ שלא היה לו הבל למיתה והוסיף בו שיעור הבל למיתה, ולא הזכירו רבינו משום דהוא דומה לבור ט׳ והשלימו לי׳, וכיון דהתם חייב האחרון ה״ה הכא שעשה האחרון ההבל שהאחרון חייב עכ״ל, ואף שדבריו לכאורה פשוטים מ״מ אינו מסתבר שהרמב״ם ישמיט ברייתא מפורשת, וביותר שלא הוזכרה ברייתא זו גם ברא״ש וטור וחו״מ.
והנה כשנעיין בדבר נמצא דהלכה זו אינה פשוטה דבשלמא למ״ד להבלו ולא לחבטו ודאי הוא פשוט דדמי לבור ט׳ והשלימה לעשרה, אבל למ״ד להבלו וכ״ש לחבטו א״כ לא מיבעי אם הוזק מחבטו דודאי אינו מוכרח דמהני מה דעבד בתרא שיעור מיתה להבלו שיפטר הראשון לענין היזק מחבטו, אלא אפי׳ הוזק מהבלו מ״מ יש מקום לומר דלא דמי לבור ט׳ והשלימה לעשרה דכיון דבסברא צריכים להיות שניהם חייבין לענין נזקין, ורק דילפינן מקרא דוהמת יהיה לו דהאחרון דעבד שיעור מיתה חייב גם לענין נזקין, היינו דוקא בבור ט׳ דקמא לא עבד שיעור מיתה כלל ואינו בעל הבור לענין מיתה, אבל בסייד וכייד דראשון הוא ג״כ בעל הבור לענין מיתה מחבטו א״כ אפי׳ בהוזק מהבלו מנלן דראשון מיפטר כיון דמיירי דהיה בו הבל לנזקין, ואם נאמר דמ״מ כיון דלענין הבל פטור הראשון לענין מיתה, גם לענין נזקין לענין הבל האחרון חייב, אכתי קשה דודאי יש בזה חידוש יותר מחופר בור ט׳ ולא הו״ל להרמב״ם ולכל הפוסקים להשמיט ברייתא זו.
והנה עכ״פ צריך להעמיד דההיזק היה מהבלו אם לא נחדש דאפי׳ אם היה היזק בחבטו מ״מ כיון שהאחרון הוסיף מיתה לענין הבל האחרון חייב, וחפשתי בראשונים בזה ומצאתי לבעל ההשלמה שכתב דמיירי שהיה הבור בספוגין של צמר דליכא חבטה, והעיר שם המפרש דמדברי רש״י ותוס׳ שלא פירשו כן ופירשו רק שהיה רחבו יתר מעמקו מוכח דלא צריך לזה, ובשיטת רש״י ותוס׳ אולי יש לומר דסברי דאף דאיכא חבט מ״מ כיון שהאחרון הוסיף שיעור מיתה לענין הבל שלא היה מקודם נקרא האחרון יותר בעל הבור, אבל זה בודאי חידוש גדול כמו שכתבתי והו״ל להפוסקים לאתויי הך ברייתא, ע״כ צריך לומר דהך ברייתא סבר להבלו ולא לחבטו, דהא כתב הרשב״א בהא דהרי״ף פסק כרב משום דתני רב חנניא לסיועי לרב, וכתב ע״ז הרשב״א דהאיכא ברייתא אחריתא דבבור בין לפניו בין לאחריו חייב ואמר לך שמואל תנאי היא, וכיון דאיכא תנאי א״כ שפיר נוכל לומר דהך ברייתא סברה נמי להבלו ולא לחבטו, אבל לדידן דקיי״ל להבלו וכ״ש לחבטו אפשר דלא מהני סייד וכייד שיתחייב האחרון בנזקין אפי׳ הוזק מהבלו כיון דעכ״פ גם הראשון עבד שיעור מיתה ע״י חבטא וכמש״כ.
ומה דלא הביא הרי״ף ברייתא זו אף דסובר להבלו ולא לחבטו, אכן הרי״ף לא הביא גם ברייתא דחופר בור עשרה ובא אחר והשלימה לכ׳, איברא דבעל המאור כתב דהרי״ף השמיט הרבה עניני בור, אבל הרמב״ן שם במלחמות כתב דלא השמיט, וא״כ קשה אמאי השמיט הני תרי ברייתות, ונראה דהרי״ף יסבור כאיכא דאמרי דאמר רב זביד הא והא רבי, וא״כ לדידי׳ אין חילוק לרבנן בין חופר בור ט׳ והשלימה לי׳ או חופר בור י׳ והשלימה לכ׳, ולרבנן גם בזה אחרון חייב אף דעבד קמא שיעור מיתה וממילא ודאי בסייד וכייד דאחרון חייב וברייתא הא קאי אליבא דרבי ובאין בה הבל לנזקין, וכיון דקיי״ל כרבנן ממילא השמיט הרי״ף שתי הברייתות, ומצאתי בספר ההשלמה שכתב כן דלאיכא דאמרי לרבנן אין חילוק ובכל גווני אחרון חייב, ומבורר דעת הרי״ף דפסק בכל מקום כאיכא דאמרי, ודעת הרמב״ם משמע דכיון דללישנא קמא מוקמינן לברייתא דחופר בור י׳ אליבא דרבנן וגם מסתבר טעמא לומר דרבנן לא פליגי אלא בחופר בור ט׳ לכן לא פסק כאן כאיכא דאמרי:
-השמטות ומלואים-
במש״כ לעיל בד״ה ומה, דלאיכא דאמרי בגמ׳, לרבנן אין חילוק בין חופר בור ט׳ והשלימה לי׳ או חופר בור י׳ והשלימה לכ׳ ולרבנן גם בזה אחרון חייב אף דעבד קמא שיעור מיתה, ראיתי שכן מפורש ברש״י ד״ה הא והא רבי ופרש״י דאילו לרבנן כי היכי דפטרי חופר ט׳ מנזקין פטרי נמי הכא לקמאי.